2011年9月22日，天博公司的股权结构为杨帅军持股49%，大陆桥公司持股51%。天博公司管理博钢铁路专用线。天博公司的股东大陆桥公司1998年设立了中铁外服公司，2012年经过股权受让成为中铁物流公司的股东，中铁外服公司和中铁物流公司与大陆桥公司是关联关系。2011年10月24日，天博公司召开股东会会议与董事会会议，增设监事会是所议事项之一，会议上就是否设立监事会杨帅军与大陆桥公司有不同意见，杨帅军对此事项表示不同意，只认可自己委派的监事乔保垒。

  同日的2011年股东会决议记载：“会议审议并通过如下决议：……4.同意天博公司增设监事会，选举张静为监事会主席，陈景山、乔保垒为监事。”除乔保垒外，其余监事均为大股东大陆桥公司提名。杨帅军发出书面函件要求大陆桥公司就单方擅自同意瑞晨公司在天博公司经营的博钢铁路专用线上开口修建铁路一事提出异议，要求大陆桥公司将瑞晨公司对其不当得利给予追回，维护股东的合法权益，否则股东杨帅军将依法诉讼法律维护其合法权益。2013年4月9日，天博公司向评估咨询有限公司出具评估委托书。 2013年4月27日，评估咨询有限公司出具《侵权损失报告》，认为“天博公司位于阿拉山口××路专用线被开口的侵权损失价值”至2013年4月15日为50915879元，其中包括“2007年至2013年4月博钢铁路专用线被开口后运输代理服务费损失为18961074元”。2014年3月26日，会计师事务所受杨帅军、乔保垒的委托，出具《鉴定报告》。

  《信德鉴定报告》记载：1.根据提供的资料，‘博钢铁路专用线年货物到发量账面实收代理服务费109.68万元，经计算应收代理服务费1038.97万元，较账面反映少收代理服务费929.29万元，代理服务费被天博公司控股股东大陆桥公司的关联公司中铁外服公司、中铁物流公司收取。2.根据阿拉山口车站货运统计科统计的瑞晨铁路专用线年货物装卸量、天博公司与客户签订的货物运输服务协议第五条服务费单价及经天博公司双方股东认可的《侵权损失报告》，博钢铁路专用线被开口运输代理服务费损失为1896.11万元。

  2014年6月9日，杨帅军向监事乔保垒提交申请称：“天博公司成立后，一直由控股股东大陆桥公司所控制。控股股东大陆桥公司在经营过程中无视国家法律，滥用股东权力，指使其关联公司中中铁外服公司、中铁物流公司，大肆侵害天博公司和小股东的利益，致使天博公司无法经营，陷入亏损状态。为维护天博公司的合法利益，请天博公司监事乔保垒代表天博公司对大陆桥公司、中铁外服公司、中铁物流公司提起诉讼。”

  2014年6月17日，乔保垒回复杨帅军称：“我作为天博公司监事也发现诸多大股东大陆桥公司损害天博公司利益现象，因本人暂无经济实力进行法律起诉，请天博公司股东杨帅军依法提起诉讼，追回天博公司损失。”杨帅军向法院提起诉讼，要求大陆桥公司赔偿损害天博公司利益的损失，中铁物流公司、中铁外服公司承担连带责任。

  新疆尔自治区高级人民法院认为：杨帅军系代表天博公司以大陆桥公司滥用股东权利、利用关联关系给天博公司造成损失为由提起本案诉讼。杨帅军系持有天博公司49％股权的股东，根据公司法第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的规定，只要具备有限责任公司股东的身份就可以依照法律规定提起股东派生诉讼，对于可以提起股东派生诉讼的有限责任公司股东的资格并没有规定其他的限制条件。因此，有限责任公司股东身份的取得时间不应当影响有限责任公司的股东依照法律规定提起股东派生诉讼。杨帅军通过拍卖取得天博公司49％的股权，自（2010）乌中执字第156-3号执行裁定发生法律效力时即成为天博公司的股东，对于其成为天博公司股东前发生的损害天博公司利益的行为有权提起诉讼。故大陆桥公司抗辩杨帅军对其成为天博公司的股东之前的相关事项无权提起股东派生诉讼的理由不能成立。根据公司法第一百五十一条规定，有限责任公司的股东因其他股东损害公司利益而提起股东派生诉讼时应当向董事会（或者不设董事会的有限责任公司的执行董事）或者监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）提出书面请求。本案中，杨帅军不认可天博公司成立监事会、只认可乔保垒为公司监事。2011年股东会决议记载天博公司股东会会议和董事会议的决议同意增设监事会并选举张静为监事会主席，陈景山和乔保垒为监事，该决议也是信德会计师事务所鉴定依据的材料之一，《阿拉山口天博储运有限责任公司关于召开2012年第一次董事会到会人员签名簿》也明确记载张静为天博公司监事会主席、陈景山和乔保垒为天博公司监事，杨帅军对此并未提出异议。以上事实表明天博公司增设监事会的决议已经得到执行，并且杨帅军虽然对增设监事会的议案表示反对，但在决议作出后亦予以服从，故可以认定天博公司已经于2011年10月24日设立了监事会，杨帅军应当先书面请求天博公司的监事会或者董事会提起诉讼。杨帅军提起本案诉讼虽然仅向天博公司的监事乔保垒提出书面请求，但是天博公司作为第三人已经知道杨帅军提起本案的诉讼，直至本案开庭审理时天博公司并未对杨帅军的起诉行为明确表示反对，也未在合理期间内自行提起诉讼，同时大陆桥公司作为天博公司的控制股权的人参加诉讼，应当视为杨帅军已经向天博公司的董事会或者监事会提出了书面请求而被拒绝，故杨帅军提起本案诉讼符合法律规定的条件。大陆桥公司抗辩杨帅军的起诉缺少法律规定的前置程序的理由不能成立。

  根据公司法第一百五十一条第二款的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东能向法院提起诉讼。股东提起代表诉讼应先书面请求公司有关机构向人民法院提起诉讼，其目的是防止少数股东滥用诉权，维护公司正常运营。杨帅军作为股东已向杨帅军和大陆桥公司均认可的监事乔保垒提交了要求公司起诉的书面请求，监事乔保垒明确表示无法起诉，且杨帅军主张的侵权人之一即为大股东大陆桥公司，两股东明显存在冲突，天博公司事实上不可能达成由公司起诉的决议，故股东杨帅军以自己名义代表公司提起本案诉讼，不违反公司法第一百五十一条规定的股东代表诉讼的前置程序。大陆桥公司、中铁物流公司主张杨帅军未履行股东代表诉讼前置程序的理由，依据不足，本院不予支持。一审法院受理并审理杨帅军的起诉，并无不当。本院依法予以维持。

  杨帅军作为持股49%的股东，虽然在2011年股东会决议中明确表示不同意设立监事会，但该次会议后杨帅军已经派出乔保垒担任公司监事，大陆桥公司也派出人员担任监事，事实上双方已经通过指派监事的方式履行了监事会的职责，只是双方对履行监事职责的人员以及职责有分歧，故一审法院认定天博公司事实上已经成立监事会并已经履行相应监事职责，依法有据。且如前所述，杨帅军虽然只是向监事乔保垒主张过要求起诉的意思表示，但双方诉讼至今，公司另一监事以及公司股东大陆桥公司已经知晓并已经以实际行动表明其不可能同意由公司起诉，故该事实的认定不影响本案前述认定结果，杨帅军主张一审法院认定该节事实错误的理由，证据不足，依法不能成立。

  第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东能书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

  监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

  他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东能依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。